Los alcances de la nulidad del Criterio Institucional de Diferencial Cambiario

En otra oportunidad hemos analizado el instrumento del criterio institucional, como parte de las herramientas de información al contribuyente, según las facultades que oportunamente el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios otorgó, en este caso a la Administración Tributaria, los cuales son orientadores y buscan ser útiles al contribuyente para determinar el cumplimiento de sus obligaciones.

Pero en este mismo sentido, hemos denunciado que se ha dado un abuso interpretativo de la Administración en muchos casos, excediendo sus facultades y legislando a través de criterio generales que terminan siendo de acatamiento obligatorio, pero contrarios a la ley y efectos incluso retroactivos.

En relación con el Criterio Institucional de Diferencial Cambiario N°DG-CI-04-2020, del 22 de diciembre del 2020, la Dirección General de Tributación lo emite con motivo de la reforma de la Ley de Fortalecimiento y de las Finanzas Públicas, para exponer a su entender, el tratamiento legal como reglamentario de las diferencias cambiarias para evitar problemas en su aplicación y decide derogar el Criterio Institucional DGT-CI-02-2017, que existía previamente.

No obstante, la aplicación inmediata de este nuevo criterio generó mucha controversia, no solo porque estaba cerca la presentación de la declaración del 2020, sino la conclusión a la que llega la Administración Tributaria para efectos del impuesto sobre las utilidades no se ajustaba al artículo 5 de la ley del impuesto sobre la renta, y uniforma el criterio a “realización” que quedó estipulado después de la reforma a las rentas pasivas.

Por ello, en su momento, ante las conversaciones sostenidas con distintos sectores del país con la Administración Tributaria, decide ésta última que la aplicación del criterio sería para el periodo fiscal 2021, publicando una fe de erratas un par de meses después para que se lea la vigencia del criterio a partir del periodo fiscal vigente de la divulgación el 6 de enero 2021.

Contando con los antecedentes antes indicados, y la reciente sentencia del Tribunal Contencioso que anula el criterio N°DG-CI-04-2020, por la falta de la divulgación de la propuesta de resolución en el Diario oficial La Gaceta o de circulación nacional, así como la audiencia a las entidades representativas de carácter general o corporativo o de intereses difusos, afectadas por los proyectos de disposición para que manifiesten sus observaciones, de forma retroactiva desde la fecha de su vigencia el 6 de enero de 2021, nos hace plantearnos cuál es la vigencia o efectos de estos eventos en nuestros registros contables y la preparación de la declaración del impuesto sobre la renta.

Son varios elementos los que deben considerarse. El criterio institucional es una norma administrativa que no puede estar por encima de la pauta legal, el concepto interpretativo de “realización” dado al impuesto sobre las utilidades no aplicó para el periodo fiscal 2020, el periodo fiscal 2021 se encuentra en curso, y si bien la sentencia anulatoria indicada aún está en plazo para esperar su firmeza, el criterio anulado posee un análisis cuestionable, sin contar, que fue abusivo su aplicación sin seguir procedimientos formales que se requieren, por tanto, deberá analizarse el caso del contribuyente a la luz de la ley, que es lo correcto para efectos fiscales.

Con lo anterior, debemos ser cautelosos en la utilización de este tipo de resoluciones, y esperar que la Administración si emite nuevos criterios cumpla no solo con los procedimientos omitidos en este caso, sino que no pretenda legislar por medio de estos instrumentos, que lo que provocan es una recaudación comprometida e ilegal.